《劳动调解仲裁法》讲座
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很高兴能够与新加坡的商界朋友们共同讨论中国新近通过并即将实施的一部重要的劳动法律——《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称“《调解仲裁法》”）的法律问题。我们主要谈三个大问题，“中国当前的劳动法律立法背景及动向”、“《调解仲裁法》的制度创新及对企业的风险”、“企业遭遇的法律困境及应对之策”。我们将使用案例分析的方法重点研究企业的应对之策。
一、首先谈第一个问题——中国当前的劳动法律立法背景及动向。
我们希望通过对此问题的探讨来回答中国大陆为何在当前制定《调解仲裁法》这部法律，以使大家对今后的中国劳动制度有个基本判断，从而能够更加从容和科学地开展在华的生产经营。总得说来，目前制定并出台这部法律形势所需，或者说是大势所趋。具体讲，第一，1994年《中华人民共和国劳动法》（以下简称“劳动法”）已经严重滞后。集中的表现和后果见图表1
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1．适用范围窄，影响劳动法作用的发挥 |
对事业单位、社会团体及其其他用工形式的劳动者不完全适用，甚至不适用 |
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2．不适应社会变迁，出现法律的真空 |
劳务派遣用工、非全时用工、承包工、包工头、民办非企业单位用工等新问题难以解决，造成严重的社会问题。 |
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3.强调劳动合同自由，对劳动合同的特殊性考虑不周 |
劳动合同短期化现象普遍，使劳动者缺乏职业安全感，影响构建和谐稳定的劳动关系，同时由于劳动者缺乏职业安全感，对企业没有归属感，对企业的忠诚度低，员工流动率过高 |
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4.对不签订劳动合同的用工现象制约不力，对法律责任追究规定不完善 |
用人单位仍然无视法律不与劳动者签订书面劳动合同，致使劳动者维护权益时想要证明与企业之间存在劳动关系困难，国家劳动监察机构行使监察权也无法律依据。 |
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5.对劳动报酬、劳动补偿、违约金、赔偿等问题规定过于原则 |
劳动力成本持续探低，造成用人单位将低劳动力成本作为取得竞争优势的“法宝”，而忽视以科学管理、技术更新提高企业竞争优势的积极作用，长此下去不利于科学技术的自主创新，影响国家科学技术水平的提升 |
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6．劳动合同可自由约定违约金 |
有的用人单位为了防止员工“跳槽”，约定违反劳动合同的期限即视为违约，即只要劳动者在劳动合同期限内提出解除劳动合同，即视为违约，设立高额违约金，以此限制劳动者择业自由 |
图1
农民工讨薪图片
图片说明：郑州的冬夜，寒气逼人，民工们靠着奥迪车，在几张单薄的被子下，蜷缩着（http://nc.people.com.cn/GB/61866/6733140.html）
第二，中国政府的执政理念发生变化
改革开放之初，为使国民经济迅速发展，提出“效率优先、兼顾公平”的发展原则，对招商引资、推动国民经济的发展起了极大作用，我国国民生产总值连年上升，但发展中效率优先的结果，有失公平，牺牲了一部分人的利益，尤其是国有企业改制中的老职工的利益。在劳动领域，在追求劳动力效率配置的同时，忽视了公平。而当前的任务则转变为构建和谐社会，必须把构建和谐劳动关系放在首位，因为劳动关系是市场经济条件下最广泛、最基本的社会关系，也是最重要的社会关系，劳动关系和谐稳定直接关系着整个社会的和谐稳定，关系着劳动者能否获得权利的充分保护，企业能否获得良好的发展空间，国家能否获得 可持续性发展。在建立社会主义市场经济体制过程中，劳动合同法是我国建立和维护劳动关系协调机制的基础性劳动法律规范。
第三，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）已经出台并实施，需要相关的配套程序。《劳动合同法》作为实体法应经对原来的《劳动法》进行了近乎根本性的变革，但如何具体实施它，除了相关部门的实施细则外，最重要的就是《调解仲裁法》。
除上述三点为，中国大陆的特殊国情、建设创新性国家的紧迫任务等，都是这部法律出台的具体背景和原因。
至于说从这部法律以及作为实体法的《劳动合同法》中，我们看到的具体立法动向。我们大致可以看出：
第一，劳动标准空前提高，而且仍将继续提高。劳动合同终止与解除都要支付给劳动者经济补偿金，对招用劳动者、订立劳动合同时用人单位应承担的法律义务等内容的规定，必然会加大用人单位的劳动成本和管理成本。
第二，强调劳动者合法权益维护。《调解仲裁法》中几乎所有的制度创新都是围绕着如何保护劳动者的角度订立。比如，仲裁时效，从原来《劳动法》规定的60天延长到了1年；仲裁审理时限却从90日缩短至60日；再比如，支付令、先予执行和一裁终局制度等等，无一不是为保护劳动者的角度着眼的。
第三，用人单位违法用工成本加大，而劳动者维权成本大为减少。明确规定用人单位的权利义务，对违法不履行法律义务的，规定承担相应的行政责任、民事责任，甚而刑事责任。在法律责任的追究上较为重视经济责任的承担；劳动者维权的时效、举证、仲裁费用等都收到倾斜式保护。
小结：中国政府正在努力转变单纯地以提高GDP为目的的发展观，而代之以“科学发展观”，具体到劳动法律层面上，则表现为“以人为本”的劳动法律制度。这样就势必会改变传统的有利于企业用人单位的局面。所以，所有的在华企业都必须转变劳动用工理念，以适应新的劳动用工形势。
二、下面，我们谈第二个问题——《调解仲裁法》的制度创新及对企业的风险。
（一）首先，我们必须明确这部专门为劳动法律关系而颁布的特别性的程序法在中国大陆的立法史上是很罕见的。迄今为止，绝大多数的民商事争议的程序性问题都是由《中华人民共和国民事诉讼法》来规范的，如没有说错，先前只有一部《中华人民共和国海事诉讼特别法》用以专门规定海事法律关系；所以说，中国最高立法机关此次立法活动就足以说明中国决心用一种新的制度体系来规范劳动争议的理念和决心。在我们具体讨论各个具体制度以前，让我们关注一下中国大陆在法律适用上的“特别法优于普通法”原则，所以作为特别法的“调解仲裁法”如在有特别规定的时候会优先于作为普通法的《民事诉讼法》。这样，我们就知道，在法律适用时我们应首先适用《调解仲裁法》，其次再适用《民事诉讼法》。举个例子《调解仲裁法》第16条规定了支付令制度，在适用时首先考虑的就是这个16条。但问题是，如用人单位提出异议了，劳动者可能会有哪些反应呢？这时，《调解仲裁法》没有规定，我们就要看《民事诉讼法》关于支付令的第192条规定了。该法条规定：法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。此时，我们就会明白原来我们这部《调解仲裁法》所设计的“仲裁前置”程序原来还是有被突破的可能的。换言之，劳动者只要在支付令失效后就可以绕过劳动仲裁直接到法院起诉用人单位。其中的关系如图表2
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一般的劳动争议解决程序 赵某与A公司发生劳动争议→调解（可以选择）→劳动仲裁（必经程序）→诉讼
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劳动者使用特殊的支付令程序时可能出现的情形 赵某与A公司发生劳动争议→调解（如选择，并达成调解协议）→赵某向法院申请支付令→A公司向法院提出异议后，法院终结支付令程序→赵某绕过劳动仲裁程序，直接到法院起诉。 |
回顾这个法理后，我们再来讨论这部法律里面对企业至关重要的几个制度创新。
第一，扩大调整范围，特别是将“确认劳动关系发生的争议”纳入到调整的范围之中，而原《劳动法》没有将此纳入到调整范围中。我们知道，在《劳动合同法》下，所有的企业必须与劳动者及时订立劳动合同，否则会有非常不利的后果，其中包括可能的2倍工资，甚至是订立无固定期限合同。作为该法的程序法，《调解仲裁法》特意将对劳动关系的“确认”也纳入到调整范围中。而且，企业用人单位必须注意，这里的“确认”对象可能是第一次签订劳动合同，也可能是续签。企业不但要注意在首次签订时要及时，而且要注意续签时也要注意及时，否则仍然会陷入不必要的困境。举例而言（案例1）
2007年6月1日，钱某与B公司签订劳动合同，期限为1年。2008年6月1日，合同到期后。钱某要求与B公司续签劳动合同，但B公司未答复，而钱某也继续在B公司工作。2008年8月，B公司经过讨论认为钱某不符合公司继续聘用的条件于是通知其因合同期满而解聘。钱某不服，到劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求继续在B公司工作。而B公司要求与钱某解除劳动关系。
问题：如在固定期限劳动合同到期后，用人单位没有终止劳动合同，劳动者也在继续提供劳动的，则从原劳动合同到期之日起，劳动者与用人单位之间到底是一种什么样的关系？
旧规定：《最高法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》规定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。乙方提出终止的，法院应当支持。由此给劳动者造成的损失，用人单位依法赔偿。
新规定：劳动合同法把订立劳动合同的责任完全给了用人单位，只要发生不订立书面劳动合同的情形，除非劳动者有违法行为，否则不管什么原因，用人单位都要承担法律责任。所以，应当续订而没有及时续订的，视为用人单位又与劳动者订立了一个与原劳动合同内容完全相同的劳动合同。而且，用人单位应当在原劳动合同终止之日起一个月内订立，否则一个月后一年内不订立书面劳动合同的，用人单位应支付2倍工资。一年后不订立的，应视为订立了无固定期限的劳动合同。
风险提示：调解仲裁法的范围几乎无限扩大，企业必须依照法定的范围开展劳动合同签订和续订工作。
第二，劳动合同的解除程序更加有利于劳动者。首先我们知道《劳动合同法》本身即对劳动合同的解除做了向劳动者倾斜式的规定，看图表3
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原因 |
程序 |
法律后果 |
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用人单位与劳动者协商一致 |
双方协商 |
A.用人单位提出动议，则应向劳动者支付经济补偿； B.劳动者提出动议，则用人单位无需支付经济补偿。 |
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用人单位单方面解除 |
A．证明劳动者患病、非因工负伤、情势变更等第40条情形； B.证明破产、转产等第41条情形； C.证明劳动者非有职业病、工伤、孕期等第42条规定之情形； D．在第40条情形下，提前30天书面通知劳动者或额外支付1个月工资； E．或证明劳动者有在试用期内不符合录用条件，严重失职等第39条规定的情形； F．提前通知工会解除的理由。
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除第39条规定的劳动者过错情形之外，在其他前述情形以及用人单位出现破产、被吊销执照等第44条第4、5两项情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 |
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劳动者单方面解除 |
A.一般情形下，提前30日书面通知用人单位； B.用人单位出现不提供劳动保护、迟延支付劳动报酬等38条第1款规定的违约情形时，可以解除，而且没有规定是否通知的形式； C.用人单位出现限制人身自由、强令冒险作业等违法解除情形时，劳动者可立即解除并且无需通知。 |
A．用人单位应根据第38条向劳动者支付经济补偿； B．用人单位违法解除的，向劳动者支付赔偿金； C.用人单位可能面临其他行政，甚至刑事责任； D.劳动者违反程序解除劳动合同或违反保密、竞业限制等规定的，则应向用人单位承担赔偿责任。 |
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劳动合同期满解除 |
用人单位只有在证明其已经维持或提高了劳动合同约定条件而劳动者仍然不同意续订情形下，才能免除用人单位的经济补偿责任。 |
用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 |
同时根据《调解仲裁法》，劳动者和用人单位主张因合同解除而主张的权利的程序上也对劳动者进行了倾斜，对此企业用人单位必须引起足够的注意。下面我们用几个案例来解释
案例2
孙某与C公司2007年2月1日订立了一份为期3年的固定期限劳动合同。2008年3月2日，C公司以效益下滑为理由将孙某辞退。陈某不服向律师咨询如何维权。
问题：
1. C公司的行为是否违法？
2. 孙某采取救济手段时应遵循哪些程序？
分析：
1.用人单位解除劳动合同应当履行举证责任并履行法定解除程序
第一，用人单位在举证证明劳动者有违法违纪行为，比如严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情形的。
第二，用人单位举证证明劳动者自身不足，比如患病或非因工负伤并在规定的医疗期期满后不能从事原来工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；劳动合同订立是依据的客观情况发生重大变更的，即情势变更。
第三，根据《劳动合同法》第41条进行经济性裁员。
本案中，C公司未能证明出以上任何一种合法的解除与孙某的劳动关系的是由，而是简单地以“经济效益下滑”为由就将孙某辞退的行为，是于法无据的。C公司行为的性质属于违法解除劳动合同，依法应当承担下列责任：
第一， 在劳动者即孙某的主张下，应当继续履行；
第二， 在孙某不愿继续履行或劳动合同不能继续履行的，C公司应当支付两倍法定经济补偿的赔偿金。
2.孙某在维权时可以采取下列程序：
第一，要求与C公司进行协商（非强制）
第二，请求调解机构对其与C公司之间的劳动争议进行调解（非强制）。如达成调解协议，该协议对双方有约束力。如C公司不履行，孙某可以持该协议书到法院申请支付令。如C公司提出异议致使支付令失效，则孙某可以直接依据《民事诉讼法》到法院起诉并依据该调解协议为表面证据。
第三， 直接向劳动仲裁机构申请劳动仲裁。劳动仲裁机构应当在受理后60天内做出裁决，否则孙某可以直接向法院起诉。若无任何乙方对仲裁裁决提起诉讼，则该裁决由双方签收15日后生效。如裁决生效后，C公司仍不履行，则孙某可以直接持生效裁决到法院申请执行。
第四，在于C公司仲裁时可以在仲裁庭主持下与C公司进行调解，调解书一旦由双方签收则立即发生法律效力，孙某持该裁决即可直接到法院申请执行而不需对该仲裁调解书再进行确认。
案例3 李某与D公司于2008年1月在北京订立了为期两年的劳动合同，合同约定试用期为3个月，试用期工资为每月600元。同年2月，D公司对李某及其他试用期员工进行了考核。李某被评为不及格。于是，2月底，D公司书面通知李某解除劳动合同。李某不服，认为自己勤勤恳恳不应被解职，所以申请劳动仲裁。
问题：
1.企业用人单位如何可否在试用期内解聘不称职员工？
2.法律对试用期和劳动报酬有无强制规定？
分析：
1.只要用人单位能够证明劳动者不符合录用条件的，就可以单方解除劳动合同。但这里的用人单位有个举证义务，即需要证明劳动者在劳动考核中确实不合格。这提示用人单位，首先要在招聘时列明具体的录用条件和考核办法，其次要在试用期内认真开展员工考核，以考核成绩为准。所以，D公司有权利解除与李某的劳动合同。
2.《劳动合同法》对试用期和劳动报酬有明确的规定，D公司的劳动试用期过长，而试用期的报酬又略低，应进行改正。
关于试用期见图表4
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劳动合同期限 |
试用期期限 |
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3个月以下或以完成一定工作任务为期限的 |
不得约定试用期 |
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3个月以上1年以下的 |
不得超过1个月 |
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1年以上3年以下的 |
不得超过2个月 |
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3年以上的 |
不得超过6个月 |
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无固定期限的 |
不得超过6个月 |
根据双方的合同，李某与D 公司的劳动合同期限为2年，所以试用期不应超过2个月。
关于见习期工资，法律规定了二个限制：
第一，不能低于相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%；
第二，不能低于用人单位所在地最低工资。
李某与D公司在北京签订劳动合同，如北京同时也是合同履行地或D公司所在地，李某的试用期工资低于北京的最低工资标准（北京地区2007年的最低工资标准为每月730元）。所以，在办理解除手续时，应支付给李某的试用期工资最低不能低于730元。
案例4 周某与E公司签订了为期3年的劳动合同。合同履行后第2年，公司指派周某到美国培训6个月（公司出资10万元）并且为此签订了服务器协议，约定周某回国后应继续为公司服务3年；如辞职，应得到公司同意并应支付违约金20万元。周某回学成国后在未通知E公司的情形下，立即到另外一家与E公司存在竞争关系公司担任总经理。E公司多次努力与周某沟通均遭拒绝，且拒不到E公司履行工作交接手续。于是E公司提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，责令其办理工作交接手续并赔偿全部违约金。
问题：
1.未经用人单位同意，劳动者能否单方解除劳动合同？
2.劳动者单方解除劳动合同是否有法律限制？
3.E公司是否可以要求周某支付20万元违约金？
分析：
1.《劳动合同法》规定在一般情形下，劳动者可以通过履行提前30日书面通知的程序单方面解除与用人单位的劳动合同；在用人单位出现拖欠劳动报酬、未依法缴纳社会保险等违约情形时，劳动者可以解除劳动合同；在用人单位出现暴力、威胁劳动者等违法情形时，劳动者可以不经过通知立即解除劳动合同。所以，周某可以单方卖弄解除与E公司的劳动合同，但前提是应当履行提前通知的义务。
2.《劳动合同法》虽然规定了劳动者可以单方解除劳动合同的权利，但并不意味劳动者可以随意解除擅自离职。劳动者必须履行提前书面通知义务，否则属于《劳动合同法》第90条规定的“劳动者违反法律规定解除劳动合同”，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，周某擅自离职，由此给E公司造成的损失，E公司有权主张赔偿。
3.《劳动合同法》允许对“服务期”约定违约金，但数额不能超过用人单位提供的培训费用总额，而且用人单位主张此项权利的数额也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案中，E公司有权向周某主张违约金，但金额应当在10万元以内。
第三，强化了调解程序，赋予调解协议证据效力；赋予仲裁调解书法律执行效力
《调解仲裁法》的一个突出特点是强调调解程序。在这里我们有必要介绍一下中国司法体制对调解的重视态度。我以前在北京法院担任法官时的统计数字是大约60%的案件都是通过司法调解，即法官对争议双方的调解后达成调解协议并制作调解书的形式解决的，而且中国的《民事诉讼法》也要求法官对民商事案件进行调解，只有在不能调解或调解无效的情况下才能进行判决。可以说，调解手段对于在中国这个儒家文化环境里解决纠纷有着特别的重要性。现在，这一点也被借鉴到《调解仲裁法》中。
《调解仲裁法》对于调解的规定主要集中在两个内容中，第一个是规定在整个第2章“调解”中；第二个是规定在第三章“仲裁”中第42条的“仲裁庭调解”。前面我们讲过，这部法律只是作为《民事诉讼法》的特别法，所以在它没有规定的地方我们还要注意。在《民事诉讼法》中也坚持重视调解的原则，也就是说我们的调解制度，是贯穿于劳动争议解决的全局的。唯一不同的，我认为就是各种“调解结果”的效力有所不同。根据《调解仲裁法》第14条，当事人在签收调解协议后就对双方产生“约束力”，当事人应当履行。那么怎样理解这里的“应当履行”呢？这需要结合第15条“乙方当事人不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁”。这就是说，这个调解协议实际上还是允许当事人通过仲裁或其后的诉讼程序予以撤销的。那么它的效力到底是什么呢？我认为，它的效力仅限于“合同效力”，对双方当事人有合同约束力，如一方当事人不履行那么他需要承担举证责任，证明自己不履行的合理性。这一点，我们可以结合最高法院2002年颁布的《关于审理设计人民调解协议的民事案件的若干规定》这个司法解释。这里面讲：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除调解协议”，“当事人一方以原劳动争议申请仲裁的，对方当事人以调解协议抗辩的，应当提供调解协议书；当事人一方申请仲裁委员会裁决对方当事人履行调解协议，对方当事人反驳的，有责任对反驳所依据的事实提供证据予以证明。当事人一方请求仲裁变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，有责任对自己的请求所依据的事实提供证据予以证明”。总之，调解协议虽然没有法律执行力，但是却有很强的证据证明力，违反的一方有举证责任。现在，我们再来看仲裁调解书。仲裁调解书根据《调解仲裁法》第42条和第50条的规定，一经签收就具备了法律效力，一旦一方当事人不履行的，另一方当事人就可以直接申请法院执行。换言之，仲裁调解书是没有反悔的余地的，它不允许当事人通过进一步的仲裁或诉讼推翻它。这一点对企业而言非常重要，它可以大量节省诉讼成本，迅速解决劳动争议。下面进行举例说明：
案例5 吴某与F公司因劳动争议到某劳动仲裁委员会申请了仲裁，申请仲裁之前双方曾在某民间调解组织的调解下达成了调解协议，但吴某未履行。在仲裁中，又经过调解，双方达成新的调解协议并由仲裁员制定了仲裁调解书。双方签收后，F公司认为不公，拒绝履行。
问题：
1.第一个调解协议是否可以随便撕毁，如撕毁后果是什么？
2.第二个调解书是否可以不履行，为什么？
分析：
1.民间调解组织调解后达成的调解协议，根据《调解仲裁法》第14条和最高法院《关于审理设计人民调解协议的民事案件的若干规定》，虽然没有法律上的强制执行力，但是却等同于一份合同，具有合同效力。当事人应当认真履行，如毁约则承担举证责任和举证不能的风险。所以在本案中，吴某可以不履行调解协议，但应在仲裁庭上首先负举证责任。
2.仲裁庭制作的仲裁调解书，根据《调解仲裁法》第42条、第51条的规定，具有终局性并可以申请法院执行。所以，对该调解书不能不履行，否则会遭到法院执行。所以，F公司不能拒绝履行。
风险防范提示：企业同样可以利用这里的“仲裁调解终局”原则，迅速解决劳动争议。
第三，举证责任、仲裁管辖、仲裁时效、先予执行与终局裁决。
这四个问题是《调解仲裁》内容中的四个创新点，企业用人单位必须高度注意。首先将举证责任。根据第6条和第39条，总结起来就一句话：虽然“谁主张，谁举证”，但是劳动者无法接触的证据又由用人单位掌握的证据由用人单位负责提供，否则用人单位承担举证不能的不利后果。
案例6 郑某在G公司工作。2008年4月28日，公司通知：要求所有员工在“五一期间”加班。于是，郑某提出应当按照劳动法的规定支付加班费，遭到经理的拒绝。经理表示，不加班就会被马上开除。后，郑某认为其有权利享受法定假期，所以没有根据通知加班。结果，假期结束后上班时郑某被通知他已经被公司开除，原因是“严重违反公司劳动纪律”。5月16日，郑某提起劳动仲裁。但劳动仲裁机构在受理后70日内没有进行裁决。
问题：
1.证明郑某是否违反劳动纪律的举证责任由谁承担，为什么？
2.劳动仲裁机构在70日内不进行裁决，郑某有何救济方法？
分析：
1.根据《调解仲裁法》第6条和第39条和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，无论是仲裁还是诉讼，用人单位都要承担举证责任。G公司解除与郑某的劳动合同属于公司管理行为，相应的依据应当掌握在公司手中，对此公司必须举证，否则承担败诉责任。
2.根据《调解仲裁法》第43条的规定，如仲裁机构超过法定仲裁时效，即受理后60日内，则劳动者可以直接向法院提起诉讼。
其次，我们来谈“仲裁管辖”。《调解仲裁法》对“管辖”问题也做了向劳动者进行倾斜式的保护。第21条的核心含义就是：双方既可以向“劳动合同履行地”仲裁机构申请，又可以向“用人单位所在地”的仲裁机构申请。换言之，选择的主动权掌握在了劳动者手中，劳动者可以自由选择劳动合同履行地还是用人单位所在第，但也不能无限制的在其他地点选择。
案例7
王某（武汉人）与H公司（总部在北京）签订了劳动合同。2007年7，H公司在武汉、广州等城市设立了办事处。由于王某工作出色，北京总部派王某到武汉，任“武汉办事处主任”。2008年3月，王某又被调离武汉，改任“广州办事处主任”。同年4月，王某与公司发生纠纷，自行回到老家武汉并在武汉申请劳动仲裁。
问题：面对王某的申请，H公司在管辖上可如何应对？
分析：根据《调解仲裁法》的规定，王某只能选择“用人单位所在地”或“劳动合同履行地”进行仲裁。根据案情，王某的用人单位所在地是北京，其引起纠纷时的劳动合同履行地是广州而不是武汉，所以王某选择在武汉进行仲裁是没有法律依据的，所以H公司可以申请驳回王某的仲裁申请。
再次，我们谈谈《调解仲裁法》对原《劳动法》做出的一项根本性变革——仲裁时效。众所周知，原《劳动法》第82条规定，提出仲裁要求的一方当事人应当自劳动争议发生之日其60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。但新的《调解仲裁法》规定：（1）仲裁时效为1年；（2）仲裁时效适用中断和中止制度；（3）仲裁时效不限制劳动者追索劳动报酬的劳动争议，只要劳动者在与用人单位终止劳动关系之日起一年内提出即可；（4）若劳动仲裁机构做出不予受理决定或受理后60日内不做出裁决，则劳动者可以直接向法院起诉。由此可知，新的法律已经对劳动者行使实体权利的程序性保护大大超过了原来法律的规定；可以预见，新法实施后会有大量的劳动者会利用这个特殊的规定向企业用人单位发难。所以，企业用人单位必须未雨绸缪，认真研究本规定。
案例8 蒋某为J公司员工，自1995年起便长期称病旷工，在社会上做生意。1997年8月，公司要求王某提交病例证明，并在王某无法提供的前提下将其辞退。在接到辞退通知书后，蒋某便主动承认错误，请求公司撤销辞退决定。遭到公司拒绝后，蒋某请人协调均无果。于是，蒋某在1997年12月对公司提起劳动仲裁。劳动仲裁机构以其超过仲裁时效为由不予受理。
问题：如本案发生在《调解仲裁法》生效后的今天，结果又会怎样？
分析：新法规定的仲裁时效为1年。若本案发生在新法生效后，则劳动仲裁机构应当受理并应在受理后的60日内做出裁决，否则蒋某可直接到法院起诉。
最后，我们再谈谈“终局裁决”的问题。《调解仲裁法》第47条讲到了终局裁决的问题，它规定：范围:（1）小额争议案件（表达额低于10000元），即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金案件，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；（2）执行明确的国家标准的案件，比如工作时间、休息时间、社会保险方面的案件。仲裁效力：裁决书做出之日即发生法律效力，具有可执行力。但是，企业用人单位，这中“最终”是打折扣的，因为：（1）只对用人单位“终局”，而对劳动者实际上仍是“非终局”，劳动者可以在收到仲裁裁决书之日起15日内继续向法院起诉。（2）企业用人单位也仍然可以寻求救济，即在收到仲裁裁决书之日起30日内，向中级法院申请撤销。
案例9 严某在K公司工作。2008年6月，严某因公司拖欠其二个月的工资共计8000元（未超过当地每月最低工资标准的12倍）而向劳动仲裁机构提起对公司的劳动仲裁。后仲裁庭裁定双方解除劳动关系，同时公司应支付严某全部工资并支付经济补偿。公司不服向法院提起诉讼。
问题：公司起诉的做法是否正确？
分析：不正确。因为：本案为追索劳动报酬案件，且标的额未超过当地12个月的最低工资标准总额，所以劳动仲裁裁决对K公司而言是终局性，不允许其在起诉。当然，其可以依据《调解仲裁法》第49条，立即收集法定证据并在收到仲裁裁决之日起的30日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级法院申请撤销裁决。
小结：探讨了以上几项重要的《调解仲裁法》的具体制度后，我们再来对这部法律做一下宏观把握，分析一下整个劳动争议解决的流程（见图表5）
发生劳动争议
可选择和解、调解、仲裁
如选择和解 （1）和解（2）和解协议（合同性质，如违反则应负举证责任）（3）如和解不成或不履行（4）选择申请调解、仲裁
如选择调解（1）调解（2）调解协议（合同性质，如违反则应负举证责任）（3）如调解不成或不履行（4）仲裁（5）或者如劳动者选择向法院申请支付令，如经企业用人单位提出异议而被法院撤销，则劳动者可向法院直接起诉（唯一可以绕过仲裁前置的方法）
如选择仲裁（1）受理后60天内完成仲裁（仲裁申请时效为1年，且追索劳动报酬的不受1年限制）（2）双方可选择仲裁调解，该调解书一旦签收立即生效并阻止任何一方再起诉（2）不服仲裁裁决或仲裁机构在受理后60日内不做决定的（3）向法院起诉，但如（4）争议为小额或国家标准争议，则仲裁裁决对企业用人而言是终局仲裁（企业不能再起诉但可以在接到仲裁书后30天内向中级法院请求撤销，劳动者可在接到仲裁书后15日内可以起诉）
三、“企业遭遇的法律困境”以及“企业的应对之策”
最后这个大部分在讲之前，我想引用《孙子兵法》中的两句话。第一句是：知己知彼，百战不殆。第二句是：不战而屈人之兵。如把企业与劳动者发生争议后的解决比作战争，那么即使是花费高昂代价做到了百战不殆，也不如把重点放在风险预防上，努力做到“不战而屈人之兵”。现在我们已经知道，立法者的意图已经非常明显，就是要稳定劳动关系，迫使企业管理升级，用法律促进整个经济的创新。我认为中国大陆改革开放30年来经历了3次大的劳动制度变革。从1978年到1993年是计划经济主导的劳动制度，其主要特点是不提倡人力资源的流动和整合，甚至“画地为牢”；第二个阶段从1994年《劳动法》的出台到2006年，这是中国市场经济劳动制度初创期和第一个发展期，其主要特点是强调逐步探索发展现代人力资源，在摸索中前进；第三阶段则是从2007年《劳动合同法》和《调解仲裁法》的双双出台，标志着中国大陆正式抛弃先前那种过分强调“效率”而忽视“人本主义”的劳动观，开始强调向劳动者进行倾斜式保护的时代。所以，我认为当前企业遭遇的最大困境并非是某个具体的法条，而是整个企业的创新发展意识和人力资源管理文化重塑的挑战。如企业不能及时调整理念，恐怕马上就会遭遇大量的劳动纠纷而疲于奔命。具体而言，我想企业在新的劳动合同法和调解仲裁法制约下会遇到下列困境：
1、用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本
2、无固定期限劳动合同订立门槛大大降低
3、试用期法律规定更严格
4、违约金不能随便设立
5、劳动者可解除合同的情形扩大
6、劳动合同到期终止也要支付经济补偿金
7、违法辞退成本成倍上升
8、规章制度制定程序要求更严格
9、劳务派遣用工风险增加
10、支付令、仲裁时效、举证责任、终局仲裁等程序问题对企业更加不利
但是，企业用人单位也无需悲观，因为新的劳动制度也有若干对企业用人单位有利的地方：
1、企业知情权在法律上确立，有利于企业控制员工入职风险。
2、放宽了劳动合同订立的时间要求，有利于企业依法操作。
3、服务期设定条件大大放宽，有利于企业降低员工培训的风险。
4、商业秘密保护纳入法制轨道，有利于企业保护知识产权。
5、经济性裁员的条件降低，有利于企业参与市场竞争。
6、员工试用期辞职也需提前通知，有利于企业做好工作交接。
7、经济补偿金限高，有利于企业节约用工成本。
8、其他用工形式在法律上确立，有利于企业灵活选择用工方式。
9、增加了过渡性条款，有利于减少对企业的冲击。
10、劳动者不按照《调解仲裁法》的法定程序解除或终止合同，同样会面临索赔。
根绝以上有利点和不利点，企业用人单位可制定以下应对措施：
1、按照新法律，依法制定或完善企业规章制度
2、重新设计并签订劳动合同，建立劳动法律变化研究与跟踪制度
3、转变理念，做好人力资源管理人员培训工作
4、《劳动合同法》正式实施后，严格依法，按程序进行劳动用工；发生劳动争议纠纷后，及时处理。
5、重视和解、调解、仲裁、诉讼等各种纠纷解决手段，尤其要应当：
（1）一旦发生纠纷，企业应当力主和解，防止纠纷扩大或演变称集体纠纷。
（2）设立企业内部的调解机构，力争通过企业内部调解达成双方的调解协议，而且企业务必要遵守该协议。
（3）一旦劳动者提起仲裁，要特别重视仲裁阶段的调解，争取达成调解协议并由仲裁机构制作成调解书。利用其真正的终局性，了解争议。
（4）进入诉讼程序后，要特别注意争取庭外和解和法庭调解，因为这两中纠纷解决方法历来受中国法院青睐。
（5）要重视及时收集证据，避免因此而败诉。
6、遇到劳动者违约时，立即做出反应，依法维权。
好的，感谢诸位认真听取我的一己之见。仓促准备必有很多疏漏，望请批评指正。
谢谢。
